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A Lei n. 14.789/2023 trouxe novo texto quanto à tributação dos benefícios de ICMS pelos tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS/COFINS), com a revogação das legislações que tratavam do tema anteriormente - os incisos X do §3° do art. 1° da Lei 10.637/2002 e IX do §3° do art. 1° da Lei 10.833/2003, e o art. 30 da Lei 12.973/2014.

            O art. 30 da Lei 12.973/2014 trazia que as subvenções para investimento concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, bem como as doações feitas pelo poder público, não seriam computadas na determinação do lucro real, desde que registradas em reserva de lucros, que poderia ser utilizada somente para absorção de prejuízos, caso absorvidas as demais reservas de lucros, ou utilizadas para aumento do capital social.

            A nova legislação, contudo, não traz em seu texto a possibilidade de exclusões das subvenções para investimentos na apuração do lucro real; mas apenas a possibilidade pela apuração de crédito fiscal de subvenção para investimento concedido a título de IRPJ (25%), passível de ressarcimento ou compensação com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil (RFB). Traz ainda uma serie de requisitos para que o crédito seja habilitado, como por exemplo, a concessão do benefício fiscal para investimentos com contrapartida pela empresa, exigindo prévia aprovação da RFB para que os valores do benefício fiscal de ICMS sejam tratados como subvenção para investimentos.

            Assim, os incentivos fiscais dados pelos Estados, sobre os quais não havia incidência da tributação pelo IRPJ/CSLL, passam a ser tributados normalmente pelos impostos mencionados, ficando restrita a possibilidade pela apuração de créditos fiscais, apenas sobre o IRPJ, a requisitos específicos determinados pela legislação, dificultando assim a apuração de tais créditos.

            Trata-se, portanto, de quebra do pacto federativo pela União, já que passa a tributar subvenções concedidas pelas unidades federativas, traspassando sua competência, pois passa a cobrar imposto de sua competência sobre recursos transferidos aos contribuintes por demais entes federativos.

            Sobre a tributação do PIS/COFINS, ressalta-se a também revogação dos dispositivos normativos que tratavam sobre a não composição na base de cálculo das contribuições sociais das subvenções para investimentos.

            Cabe ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é favorável aos contribuintes, no sentido de que o benefício do crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, já que não representa acréscimo de faturamento capaz de repercutir na base de cálculo das contribuições.

            Ressalta-se, por fim, que a possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados é objeto do Tema de Repercussão Geral n. 843/STF, que aguarda julgamento após pedido de destaque realizado pelo Min. Gilmar Mendes, em 04/2021, quando o tribunal já havia reconhecido, por maioria de votos, que os créditos presumidos revelam renúncia fiscal, razão pelo qual não deveriam ser tributados pelas contribuições.

            Por isso, tendo em vista a revogação dos dispositivos legais que excluíam os valores das subvenções para investimentos da base de cálculo do PIS/COFINS, considera-se possível a exigência de tributação pelo Fisco sobre os benefícios fiscais que ingressem na apuração do contribuinte a título de créditos presumidos ou outorgados. Assim, devem os contribuintes buscar o necessário respaldo jurídico para evitar tal tributação. 

Autor: Caio de Moraes Lago
OAB: 87.155