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Contribuintes têm conseguido na Justiça de São Paulo deixar de pagar a alguns municípios o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) relativo a inventários ou divórcios, em situações específicas, que envolvam a partilha com imóveis.
Uma dessas situações envolve a divisão igualitária de valores. Quando na repartição de R$ 1 milhão, por exemplo, um fica com imóvel de R$ 500 mil e outro com o mesmo valor em aplicação, os municípios cobram o ITBI na transferência do imóvel. Nesse caso, entende-se que quem ficou com o bem comprou a parte do outro.
Em situação similar, há cobrança quando ocorre o que juridicamente se chama de "excesso de meação ou uma distribuição não proporcional de bens". Nesse caso, quando uma das partes fica, por exemplo, com um imóvel no valor de R$ 500 mil e ainda R$ 200 mil de aplicação e o outro apenas com R$ 300 mil. Nessa situação, o município cobra ITBI sobre o bem, já que entende que deveria ter sido dividido e ainda ITCMD para o Estado sobre o valor recebido a mais na partilha de dinheiro.
As leis municipais que preveem o recolhimento utilizam como base o artigo 2017 do Código Civil segundo o qual "no partilhar os bens, observar-se-á, quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível".
Essas cobranças, porém, têm sido derrubadas pela Justiça. Já existem decisões contrárias aos municípios de São Paulo cujo percentual do ITBI corresponde a 3%, Campinas (2,7%), Indaiatuba (2%), São Vicente (3%), Santos (2%) e Birigui (2%).
Em um caso analisado recentemente pela 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) os desembargadores foram unânimes ao negar recurso da Prefeitura de Campinas em caso que envolveu divórcio consensual. Mantiveram a sentença que determinou a suspensão da cobrança e a devolução do imposto já recolhido.
Como a divisão de bens não foi proporcional, o município exigiu o ITBI para que as alterações nos registros de imóveis fossem efetuadas. Segundo a decisão, porém, não seria o caso porque a transmissão dos imóveis foi feita por meio de partilha amigável que resultou em uma divisão desigual. Ainda, conforme a decisão, não há comprovação de que a transmissão tenha ocorrido com remuneração, pelo contrário, pois houve o recolhimento do ITCMD que demonstraria a doação gratuita entre os conjugues.
A 15ª Câmara do TJ-SP também tem decisão recente a favor de um casal que se divorciou em Birigui e fez uma distribuição igual de seus bens. Os desembargadores mantiveram a sentença que determinou que o município expeça certidão de não incidência tributária do ITBI em relação aos imóvel da partilhada.
De acordo com a decisão (Apelação nº 1014237-15.2016.8.26.0114), "a partilha de bens configura ato não oneroso e representa apenas a divisão patrimonial dos bens, já existentes em comunhão, afastando qualquer hipótese de venda ou transmissão não incidindo, portanto, ITBI".
Segundo o advogado Bruno Sigaud, do Sigaud, Marins & Faiwichow Advogados, muitos herdeiros ou casais que se divorciam pagam o ITBI - sem saber que a Justiça tem entendido ser ilegal - ou quitam o imposto e depois entram com ação judicial para cobrar o montante. "Como os valores são, em geral, baixos, muitos preferem pagar e depois discutir na Justiça". Outros preferem não discutir e quitam o imposto. "O Fisco vence pelo cansaço", diz.
O advogado Paulo Roberto Andrade, do Fialho Salles Advogados afirma que ainda não existem decisões de tribunais superiores sobre o tema. Para ele, os julgados do TJ-SP são acertados quando se trata de excesso de meação. "Nesses casos houve doação de um para o outro, o que não justificaria a cobrança de ITBI", diz. No entanto, acredita que nos casos em que a distribuição de bens é proporcional em valores, mas um fica com imóvel e outro com aplicações financeiras, "seria como se o primeiro estivesse comprando, com a sua parte ideal em dinheiro, a parte ideal do segundo sobre os imóveis".
"Trata-se, aí, de transmissão imobiliária onerosa, fato gerador do ITBI", afirma o advogado. Segundo Andrade, porém, a jurisprudência do TJ-SP, não faz essa distinção e tem excluído o ITBI nas duas situações.
O município de Campinas informou, por nota, que o ITBI "é cobrado apenas quando ocorre o excesso de meação/quinhão oneroso para uma das partes na divisão do patrimônio em comum. Ou seja, se na partilha um dos cônjuges optar por comprar a parte do outro, com recursos fora dos bens do casal, há cobrança do ITBI". Ainda, segundo a nota "a aplicação da legislação pertinente, sempre que necessário, é revista e atualizada, inclusive com o entendimento do judiciário, para redução no número questionamentos na Justiça". Já o município Birigui preferiu não se manifestar sobre o tema.