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há um consenso de que é dever do administrador empresarial buscar todas as alternativas legais possíveis para minimizar a carga tributária do seu negócio e maximizar seus resultados.

Impende a tanto o alto custo dos tributos deste país, que não raro reduzem absurdamente ou até eliminam a mínima rentabilidade que o empreendimento deve gerar para subsistir, manter empregos, remunerar o capital investido e proporcionar uma reserva para futuros reinvestimentos.

Sob uma legislação tributária complexa, não só com muitos tributos de várias alçadas, mas principalmente cada qual com uma regulamentação própria e confusa e em contínua edição de textos infralegais complementares, é natural que surjam brechas de planejamento tributário.

No dia a dia da gestão o empresário é compelido a optar por soluções que podem implicar em certos riscos de contingencias. Basta acompanhar as publicações especializadas e verificar quantas teses são submetidas ao crivo administrativo e/ou judicial, reveladoras das condutas mais agressivas.

Também são valiosas e reveladoras fontes dessas informações as notas explicativas das demonstrações financeiras das sociedades anônimas, acompanhadas das qualificadoras dos riscos de perda remoto, possível ou provável, com ou sem a constituição das respectivas provisões.

São exemplos, dentre outros, o créditos de insumos na não-cumulatividade do ipi, icms, pis e cofins, por diversas razões, em função da legislação especifica de cada um desses tributos; ipi sobre distribuidoras de produtos fabricados por outra empresa do mesmo grupo com alta alíquota; ipi sobre revenda de produtos importados; glosa de credito de icms oriundo de guerra fiscal; compras idôneas de empresas que são posteriormente declaradas inidôneas porque não pagaram os tributos; aquisição de precatórios para quitação de tributos.

Há ainda o aproveitamento de ágio interno perante o ir/csll antes da lei nº 12.973/14, a multa isolada cumulada com multa de ofício; icms e juros excedentes à selic; icms e tributos federais com multas de oficio extorsivas. A norma antielisiva aplicada aos tributos federais sem lei ordinária regulamentadora; a restituição de icms pago a maior na st; ipi x icms x iss na industrialização por encomenda; icms x iss nos serviços gráficos; iss e o local da prestação de serviços, além do pis e da cofins sobre icms e iss são outros exemplos.

Vê-se que a reforma tributária é imperativa para diminuir a esfera de atritos entre fisco e contribuintes, simplificar suas regras e podendo manter ou até ampliar a arrecadação com a ampliação da base de pagadores ao deixar sem espaço a tantos incidentes causadores de conflitos.

Porém, há uma outra visão negocial que tem se oposto a essa conduta combativa dos empresários. Notícias pipocam todos os dias de aquisições e fusões entre empresas brasileiras e estrangeiras.

Esse numero só não é maior porque, dito pelos próprios negociadores e intermediários, estão a restar cada vez menos empresas aptas a serem negociadas, em virtude das contingências fiscais que as "due diligences" apontam.

E essas restrições não se limitam a passivos tributários declarados e não pagos, por dificuldades financeiras, mas e sobretudo a riscos de condutas tributarias ousadas, que de um lado maximizam o capital de giro das empresas, mas de outro lado entravam as possíveis t ventures que vierem a surgir, pela possibilidade das contingências se realizarem.

Às vezes uma retenção de parte do preço pelo comprador é suficiente para atenuar o impasse e levar avante o desfecho. Contudo, em fusões onde não há pagamento, mas mera troca de participações, há complicações para essa garantia, porquanto caução de ações não tem liquidez e nem sempre as partes estão dispostas a arcar com os custos de fianças e seguros, ou as instituições não concordam em oferecer essas garantias diante da magnitude dos riscos.

E sucede de as contingências serem de tal monta que inibem definitivamente a parte interessada. Sempre há notícias de negociações entabuladas que não se consumam por causa do conservadorismo das avaliações de riscos nas due diligences.

Portanto, chegamos a uma situação tipicamente kafkiana, pela qual o empresário necessita planejar ousadamente para competir no mercado e, ao mesmo tempo, está criando obstáculos para futuramente negociar sua empresa ou atrair um investidor/sócio estratégico.

É certo que essa maior rigidez de avaliação de riscos se dá mais com pretendentes estrangeiros, que têm certa dificuldade de entender a realidade tributaria brasileira, que é mundialmente atípica.

Brasileiros que se associam a brasileiros atenuam esses riscos, até porque muitas vezes ambas as partes envolvidas têm essa prática, e aí restrições não são aceitáveis.

Cabe aos consultores e advogados dos interessados estrangeiros orientá-los adequadamente sobre a cultura nacional de contencioso tributário, que incorpora variáveis como judiciário que demonstra ser mais sensível a teses não aceitas administrativamente, parcelamentos generosos recorrentes e prescrição intercorrente, dentre outras.

A própria pgfn publica periodicamente as teses tributárias que estão pendentes de solução no judiciário e quantifica as possíveis perdas que elas podem representar à união, caso os contribuintes sejam vencedores, o que por si só evidencia que as empresas são compelidas a essas teses, senão perdem competitividade. Não é impróprio afirmar que a cultura de contencioso fiscal já está consolidada no meio público e empresarial.

Plinio j. Marafon é sócio de marafon, soares, nagai e marsilli advogados

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FONTE:https://www.valor.com.br/legislacao/5935083/contradicoes-no-planejamento-tributario