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Na sessão plenária do último dia 03/03/2017, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou a constitucionalidade da Lei 8.137/1990, que disciplina a repressão de crimes contra a ordem tributária.

O caso diz respeito a recurso foi interposto por empresários condenados por terem deixado de recolher R$ 77 mil de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) contra decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC), que negou seguimento a recurso extraordinário que buscava a declaração de inconstitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990. A defesa alegava que o dispositivo ofende o artigo 5°, LXVII, da Constituição, pois os crimes tributários não têm relevância penal, mas patrimonial, sendo inconstitucional a criminalização do contribuinte em virtude do não pagamento de tributos.

A decisão foi tomada pelo Plenário Virtual na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 999.425, que teve repercussão geral da questão constitucional suscitada reconhecida por unanimidade dos Ministros, por entenderem que o tema apresenta relevância jurídica, econômica e social, pois trata da constitucionalidade de delito que visa combater a sonegação fiscal, com reflexos diretos na arrecadação de recursos para a manutenção do Estado e para promoção do bem-estar social. Além disso, transcende os limites subjetivos da causa, na medida em que é de interesse das Fazendas Públicas e dos contribuintes.

No mérito, prevaleceu o entendimento no sentido de reafirmar a jurisprudência dominante sobre a matéria de que a criminalização de sonegação fiscal não viola o artigo 5°, inciso LXVII, da Constituição da República, em virtude de ter caráter penal e não se relacionar com a prisão civil por dívida. Neste aspecto, o julgamento contou com a abstenção dos ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia, além do voto contrário do Ministro Marco Aurélio. 

No julgamento o ministro relator Ricardo Lewandowski ressaltou que as condutas tipificadas na Lei 8.137/1991 “não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis”, com o escopo de reduzir a carga tributária.

O ministro destacou que o Plenário do Supremo, no julgamento do Habeas Corpus (HC) 81611, assentou que a lei se volta contra sonegação fiscal e fraude, realizadas mediante omissão de informações ou declaração falsa às autoridades fazendárias, praticadas com o escopo de suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório (resultado). Por isso, “ainda que seja possível a extinção da punibilidade mediante o pagamento do débito verificado (Lei 10.684/2003, artigo 9º), a Lei 8.137/1990 não disciplina uma espécie de execução fiscal sui generis nem uma cobrança de débito fiscal. Ela apenas dispõe que a incriminação da prática de fraude em documentação tributária fica sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, sem, no entanto, estatuir ou prever a possibilidade de prisão civil em razão de débito fiscal”, assinalou.

Estes destaques tonificam a orientação seguida pelo Superior Tribunal de Justiça em inúmeros precedentes, como é o caso do Habeas Corpus nº 161.785/SP, de lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que na sessão ordinária de 06/12/2016, realizado pela 5ª Turma, consignou que o crime descrito no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990, não se confunde com o mero inadimplemento, uma vez que a conduta delitiva depende do fato de o tributo não repassado ter sido descontado ou cobrado do contribuinte, e que, “nesse contexto, tem-se que o crime em tela só pode ser praticado pelo substituto tributário, que retém o imposto devido nas operações anteriores ou nas seguintes, em nome do contribuinte real”.

Estes importantes precedentes tendem a enfraquecer a instrumentalização do direito penal pela administração tributária, que tem se utilizado deste importante instituto do direito exclusivamente para fins arrecadatórios, o que tem gerado ainda mais insegurança para investimentos no país, sobretudo diante do atual cenário econômico.



POR: Laudz Castro Maia, advogado membro do Contencioso Tributário Federal.